一般在合同文件中,业主都已指定承包商投保的种类,并在工程开工后就承包商的保险做出审查和批准。通常承包工程保险有工程一切险、施工设备保险、第三方责任险、人身伤亡保险等。
4.技术和组织的措施
在承包合同的签订和实施过程中,采取技术的和组织的措施,以提高应变能力和对风险的抵抗能力。如:(1)组织最得力的投标班子,进行详细的招标文件分析,作详细的环境调查,通过周密的计划和组织,作精细的报价以降低投标风险。(2)对技术复杂的工程,采用新的,同时又是成熟的工艺、设备和施工方法。(3)对风险大的工程派遣最得力的功目经理、技术人员、合同管理人员等,组成精干的项目管理小组。(4)选择资信好、能力强、能够圆满完成合同责任的(分)包商、设计单位和供应同。(5)施工、企业对风险大的工程,在技术力量、机械设备、材料供应、资金供应、劳务安排等方面予以特殊对待,全力保证该合同实施。(6)对风险大的工程,应作更周密的计划,采用有效的检查、监督和控制手段。(7)风险大的工程应该作为施工企业和各职能部门管理工作的重点,从各个方面予以保证。
5.在工程过程中加强索赔管理
用索赔和反索赔来弥补或减少损失,这是一个被广泛采用的对策。通过索赔可以提高合同价格、增加工程收益、补偿有风险造成的损失。
许多有经验的承包商在分析招标文件时就考虑其中的漏洞、矛盾和不完善的地方,考虑到可能的索赔,甚至在报价和合同谈判中为将来的索赔留下伏笔,人们把它称为“合同签订前索赔”,但这本身常常又会有很大的风险。
6.采取合作措施,与其他方面共同承担风险
在总承包合同投标前,承包商必须就如何完成合同范围的工程做出决定。因为任何承包商都不可能自己独立完成全部工程(即使是最大的公司),一方面没有这个能力,另一方面也不经济。通过与其他企业合作不仅可以提高工程实施的效率,而且可以通过充分发挥各自的技术、管理、财力的优势,各方面核心竞争力的优势互补降低风险。在工程承包合同范围内可以采取不同的合作方式。合作方式不同,各方面风险的分担不同。www.tmgc8.com
(1)分包
分包在工程中最为常见。分包常常出于如下原因:
①技术上需要。总承包商不可能,也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可以通过这种形式扩大经营范围,承接自己不能独立承担的工程。
②经济上的目的。对有些分项工程,如果总承包商自己承担会亏本,而将它分包出去,让报价低同时又有能力的分包商承担,总承包商不仅可以避免损失,而且可以取得一定的经济效益。
③转嫁或减少风险。通过分包,可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商。这样,大家共同承担总承包合同风险,提高工程经济效益。将一些风险大的分项工程分包出去,向分包商转嫁风险。分包合同明确规定,分包商必须承担主合同规定的与分包工程相关的风险。
④业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况:一是对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程,业主仅对某专业承包商信任和放心,可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商,即业主指定分包商;二是在国际工程中,一些国家规定,外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商,或工程只能由本国承包商承接,外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。
当然过多的分包,如专业分包过细、多级分包,会造成管理层次增加和协调的困难,业主会怀疑承包商自己的承包能力,这对合同双方来说都是极为不利的。
(2)联营承包
联营承包是指两家或两家以上的承包商(最常见的为设计承包商、设备供应商、工程施工承包商)联合投标,共同承接工程。
联营合同在实施和争执的解决等方面与承包合同有很大的区别。这往往被人们忽略,而容易带来不必要的损失和合同争执。联营合同有如下特点:①联营合同在性质上区别与承包合同。联营具有团体性,但它在性质上又区别于合资公司。它不是经济实体,没有法人资格。它的法律基础是民法中关于联营的法律条文。②联营合同的基本原则是,合同各方应有互相忠诚和互相信任的责任,在工程过程中共同承担风险,共享权益。③联营各方在工程过程中,为了共同的利益,有责任互相帮助,进行技术和经济的总合作,可以互相提供劳务、机械、技术甚至资金,或为其他联营成员完成部分工程责任,但这些都应为有偿提供。④联营合同受总承包合同关系的制约,属于它的一个从属合同。⑤由于联营合同风险较大,承包商应争取平等的地位。如果自身有条件,应积极争取领导权,这样在工程中更为主动。
(四)合同风险对策措施的选择
在合同的形成和实施过程中,上述这些针对风险的措施的选择不仅有时间上的先后次序,而且有不同的优先级别。一般考虑这个问题的优先次序如下:1.技术和组织的措施。这是在合同签订前首先考虑的对待风险的措施。特别对地质条件风险、实施技术风险、以及报价的正确性、环境调查的正确性、实施方案的完备性、承包商的工作人员和分包商风险等。2.通过完善合同条件和在合同中采用保全措施防范风险。3.购买保险。这是由业主指定的。它不能排除风险,但可以部分地转移由保险合同限定的风险。4.采用合伙或分包措施,与其他企业共担风险。5.对承包商,报价中提高不可预见风险费。有两个方面问题:(1)上述几种措施都会对价格产生影响;(2)对于上述无法解决或包容的风险可以通过报价中的不可预见费考虑,但这会影响到报价的竞争力。6.通过合同谈判,修改合同条件。主要有两个问题:(1)合同谈判是在投标后,签约前,在时间上比较滞后;(2)谈判的结果是不确定的,可能谈不成,可能双方都要做让步。而这主动权常常在业主方,所以在投标中不能对它寄予太高的期望。7.通过索赔弥补风险损失。但索赔本身是有很大风险的,而且在合同执行过程中进行,所以在合同签订前不能寄希望于索赔。
目前,由于建筑市场是买方市场,业主占据主导地位。业主在起草招标文件时经常提出一些苛刻的不公平的合同条款,使业主权利大,责任小,风险分配不合理。
国际工程专家告诫:业主应公平合理地善待承包商,公平合理地分担风险责任。一个苛刻的、责权利关系严重不平衡的合同往往是一个“双面刃”,不仅伤害承包商,而且最终会损害工程的整体利益,伤害业主自己。所以合同的签订应遵循风险共担的原则,以达到双赢为最终目的。www.tmgc8.com
【参考文献】
[1]卢谦.建设工程招投标与合同管理.
[2]姜玲,张俊.建筑企业如何加强合同管理.
[3]陈忠勇.试论建筑市场的合同管理.
[4]朱宏亮.成虎. 工程合同管理.
杨辉丽
(新疆维吾尔自治区建工集团)
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