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【摘 要】随着建筑市场经济体制的建立和完善，建设单位、施工单位、勘察设计单位也采取相应的手段来保护自身的权利，约束对方的行为，保证生产活动的顺利进行，这种手段一般就是合同管理，即明确各方的权利义务，便于合同义务的履行；若出现哪一方不履行合同义务的情况，则追究其违约责任，从而对各方的履约行为产生较强的约束力。合同管理以法律为保障，结合科学的项目管理理念，在实际应用中取得了良好的效果，因此在建筑业内得到普遍推广。
【关键词】工程合同管理；合同风险；风险分配原则；风险对策
【中图分类号】TU 【文献标识码】A 【文章编号】1008-1151（2007）07－0021-03
（一）工程合同风险的概念与特性
工程项目的构思、目标设计、可行性研究、设计和计划都是建立在正常的、理想的技术、管理和组织及对将来情况（政治、经济、社会、自然等）预测基础上的。而在项目实施及运行过程中，这些因素都有可能会产生变化，在各个方面都存在着不确定性。这些变化会使得原定的计划、方案受到干扰，使原定的目标不能实现。这些事先不能确定的内部和外部的干扰因素，人们将它们称之为风险。风险是项目系统中的不可靠因素。
工程中常见的风险有：外界环境的风险（环境风险是工程项目中的其他风险的根源）；工程的技术和实施方法等方面的风险；项目组织成员资信和能力风险；管理过程风险（其中含有合同管理的风险）。
合同风险是是指合同中的以及由合同引起的不确定性。工程合同风险可能有如下几种：
1.由合同种类所定义的风险
合同风险首先与所签订的合同的类型有关。如果签订的是固定总价合同，则承包商承担全部物价和工程量变化的风险；而对成本加酬金合同，承包商不承担任何风险；对常见的单价合同，风险由双方共同承担。
2.合同中明确规定的应由一方承担的风险
即对上述列举的工程项目中的几类风险，通过合同定义和分配，明确规定或隐含的风险承担者，则成为合同风险。
（1）工程承包合同明确规定业主风险，如工程变更的范围、承包商的索赔、业主风险和不可抗力等条款。
（2）承包商风险。工程施工合同中，关于承包商的风险的规定比较具体。通常包括：
①承包商对现场以及周围环境调查负责，并已对取得影响投标报价的风险、意外事件和其他情况的所有资料。承包商对环境条件应有一个合理预测，只有出现有经验的承包商不能预测的情况，才能对他免责。
②承包商是经过认真阅读和研究招标文件，并全面、正确地理解了合同精神，明确了自己的责任和义务，对招标文件的理解自行负责。
③承包商对投标书以及报价的正确性、完备性满意。报价已包括完成全部合同责任的花费，如果出现报价问题，如错报、漏报，则均由自己负责。
④合同规定的其他承包商风险。业主为了转嫁风险提出单方面约束性的、过于苛刻的、责权利不平衡的合同条款。
（3）合同缺陷导致的风险。
①条文不全面，不完整，没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚，没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况。导致合同过程中的激烈争执，最终导致损失。
②合同表达不清晰、不细致、不严密、有错误、矛盾、二义性。
③合同签订、合同实施控制中的问题。对合同内容理解错误，不完善的沟通和不适宜的合同管理等导致的损失。
招标文件的语言表达方式、表达能力、承包商的外语水平、专业理解能力或工作细致程度，以及做标期和评标期的长短等原因都可能导致合同风险。
3.合同风险的特性
合同风险事件可能发生，也可能不发生，但一经发生就会给业主或承包商带来损失，给工程的实施带来影响。每个风险事件发生都有相关连且不可避免的费用，这些费用必须在过程中由某一方承担。风险的对立面是机会，它会带来收益。 风险事件在工程实施过程中常常不能立即或者正确预计到，不能事先识别，甚至是一个有经验的承包商也不能合理预见。但在一个具体的环境中，双方签订一个确定种类和内容的合同，实施确定规模和技术要求的工程，则合同风险有一定的范围，它的发生和影响有一定的规律性。www.tmgc8.com
合同风险是相对的，可以通过合同条文定义风险及其承担者。在工程中，如果风险成为现实，则由承担者主要负责风险控制，并承担相应损失责任。
（二）工程合同风险分配原则
1.合同风险分配的重要性
合同风险如何负担是决定合同形式的主要影响因素之一。合同的起草和谈判实质上很大程度上是风险的分配问题。作为一份完备的公平合同，不仅应对风险有全面的预测和定义，而且应全面地落实风险责任，在合同双方之间公平合理地分配风险。
风险分配应遵循以下原则：（1）积极对待风险分配。合同文本要使风险归属清楚，责任明确，而不是躲避、推卸。明确索赔事件，使承包商放心报价；（2）灵活进行风险分配，以适应具体的情况；（3）合理进行风险分配，鼓励各方面积极地控制，促使各方积极工作，特别能使理性、诚实的和有能力的承包商易于中标，通过努力获得利润，不鼓励投机和冒险；（4）注意保护双方利益。不应该仅仅考虑保护业主的利益，应该更多考虑如何使工程高效率、低成本的获得成功。
合理分配风险有如下好处：（1）业主可以得到一个合理的报价，承包商报价中的不可预见风险费较少；（2）减少合同的不确定性，承包商可以准确地计划和安排工程施工；（3）可以最大限度发挥合同双方风险控制和履约的积极性；（4）从整个工程的角度，使工程的产出效益最好。
2.合同风险的分配原则
合同风险应该按照效率原则和公平原则进行分配。
（1）从工程整体效益的角度出发，最大限度地发挥双方的积极性
风险的分配必须按照有利于项目成功的可能性最大分配。从项目整体来说，风险承担者的风险损失低于其他方的因风险的收益，在收益方赔偿损失方的损失后仍然获利，这样的分配是合理的。从这个角度出发分配风险应尽可能做到：①谁能最有效地（有能力和经验）预测、防止和控制风险，或能够有效地降低风险损失，或能将风险转移给其他方面，则应有他承担相应的风险责任；②承担者控制相关风险是经济的，即能够以最低的成本来承担风险损失，同时他的管理风险的成本、自我防范和市场保险费用最低，同时又是有效的、方便的、可行的；③通过风险分配，加强责任，能更好地计划，发挥双方管理的和技术革新的积极性等。
（2）公平合理，责权利平衡
对工程合同而言，风险分配必须符合公平原则。其具体体现为：①承包商提供的工程（或服务）与业主支付的价格之间应体现公平，这种公平通常以当地当时的市场价格为依据；②风险责任与权利之间应平衡。风险作为一项责任，它应与权利相平衡。任何一方有一项责任则必须有相应的权利；反之有权利，就必须有相应的责任。防止单方面权利或单方面义务条款；③风险责任与机会对等，即风险承担者同时应能享有风险控制获得的收益和机会收益；④承担的可能性和合理性，即给风险承担者以风险预测、计划、控制的条件和可能性。风险承担者应能最有效地控制导致风险的事件，能通过一些手段（如保险、分包）转移风险；风险一旦发生，能进行有效的处理；能通过风险责任发挥计划、工程控制的积极性和创造性；风险的损失能由风险承担者的作用而减少。
（3）符合现代工程管理理念
在风险分配中要考虑现代工程管理理念和理论的应用，如双方伙伴关系、风险共担、达到双赢的目的等。
（4）符合工程惯例
风险分配应符合工程惯例，即符合通常的工程处理方法，一方面，惯例一般比较公平合理，较好反映双方的要求；另一方面，合同双方对惯例都很熟悉，工程更容易顺利实施。
按照惯例，承包商承担对招标文件理解，环境调查的风险；报价的完备性和正确性风险；施工方案的安全性、正确性、完备性、效率的风险；材料和设备采购风险；自己的分包商、供应商、雇用的工作人员的风险；工程进度和质量风险等。
业主应承担的风险包括：招标文件及所提供资料的正确性；工程量变动、合同缺陷（设计错误、图纸修改、合同条款矛盾、二义性等）风险；国家法律变更风险；一个有经验的承包商不能预测的情况风险；不可抗力因素作用；业主雇用的监理工程师和其他承包商风险等。
而物价风险的分担比较灵活，可由一方承担，也可划定范围由双方共同承担。
（三）工程合同风险的对策www.tmgc8.com
工程合同风险的对策可分为如下几大类：
1.经济措施
（1）业主在投资预算中采取的措施
①业主在投资预算中考虑可能的风险，留有一定的风险准备金。②在单价合同中专门列“暂定金额”项。以考虑在本合同实施中可能有遗漏或不确定的工作的费用。
（2）承包商在报价中采用的措施
①提高报价中的不可预见风险费。对风险大的合同，承包商可以提高报价中的风险附加费，为风险作资金准备，以弥补风险发生所带来的部分损失，使合同价格与风险责任相平衡。②采取一些报价策略。许多承包商采用一些报价策略，以降低、避免或转移风险。如：将工程中的一些风险大、花钱多的分项工程或工作抛开，仅在报价单中注明，由双方再度商讨决定。这样大大降低总报价，从而用低价吸引业主，取得商谈机会，在议价谈判和合同谈判中逐渐提高报价。或在报价单中，将一些花费大、风险大的分项工程按成本加酬金的方式结算。③在法律和招标文件允许的条件下，在投标书中使用保留条件、附加或补充说明，这样可以给合同谈判和索赔留下伏笔。
2.合同措施
（1）合同中的保全措施
业主除了通过合同严格规定承包商风险，设置科学的管理程序以控制工程，而且可以设置一些保全措施，以防止承包商风险。如：保留金；承包商材料进场就作为业主的财产，承包商不得再调出；工程担保等。
（2）通过谈判完善合同
合同双方都希望签订一个有利的、风险较少的合同。但在工程过程中许多风险客观存在，问题是由谁来承担。减少或避免风险，是承包合同谈判的重点。合同双方都希望推卸和转嫁风险，通过合同谈判来完善合同条文，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平合理。①充分考虑合同实施过程中可能发生的各种情况，在合同中予以详细、具体的规定，防止以外风险。所以，合同谈判的目标，首先是对合同条文拾遗补缺，使之完整。②使风险型条款合理化，力争对责权利不平衡条款、单方面约束性条款作修改或限定，防止独立承担风险。③将一些风险较大的合同责任推给业主，以减少风险。当然，常常也相应地减少收益（如管理费和利润的收益）机会。④通过合同谈判争取在合同条款中增加对承包商权益的保护性条款。
3.工程保险
工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险，造成财务损失时，承包商可以向保险公司索赔，以获得一定数量的赔偿。
